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付堃律师 本人付堃,现系广东昂扬律师事务所专职律师。付堃律师是毒品辩护律师网的发起人及专业律师。本人毕业于西北政法大学,执业以来,通过刑法学专业理论的学习以及刑事辩护工作经验的总结,具备了深厚的刑法学理论功底,积累了丰富的刑事... 详细>>

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律师姓名:付堃

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毒品犯罪的刑事辩护策略之「免死」辩护

.毒品犯罪的刑事辩护策略之「免死」辩护

 

据统计,自2007年以来毒品犯罪案件数量持续增长且幅度较快,案件数从2007年的3.8万件增加到2013年的9.5万件,年均增长16.3%,犯罪分子人数从2007年的4.3万人增长到2013年的9.9万人,年均增长14.8%。

 

2015年,全国法院新收毒品犯罪案件142000件,同比增长30.79%;审结139024件,同比增长30.17%,审结率93.63%;判决发生法律效力的犯罪分子137198人,同比增长25.08%,其中,被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑的27384人,同比增长 10.17%;重刑率为19.96%,高出同期全部刑事案件重刑率10.59个百分点。

 

从以上数据来看,近年来,毒品犯罪中判处死刑案件的数量呈直线上升趋势,一旦涉嫌走私、贩卖、运输、制造毒品罪,涉案的毒品数量普遍较大,达到刑法规定的可能判处死刑的标准,因此,律师在为涉案数量较大的毒品案件被告人作辩护时时,“免死”成为辩护所追求的主要目标。

 

(一)毒品犯罪案件死刑适用标准

 

刑法第347条对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的5种情形进行了具体规定:“(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。”在以上规定中,毒品的数量是对被告人是否适用死刑的首要标准,也是人民法院在司法实践中裁量是否判处死刑时,所考虑的最重要因素。

 

最高人民法院2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2008〕324号)(以下简称《大连会议纪要》)第二条“毒品犯罪的死刑适用问题”规定:“毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节,但不是唯一情节。对被告人量刑时,特别是在考虑是否适用死刑时,应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素,做到区别对待。……量刑不能只片面考虑毒品数量,不考虑其他情节,也不能只片面考虑其他情节,而忽视毒品数量。”该规定对刑法第347条规定的情形中可以判处死刑的情形进行了进一步的限定,规定了5种情形;同时,也对毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准,可以不判处死刑立即执行的9种情形进行了具体规定。

 

最高人民法院2015年发布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法〔2015〕129号)(以下简称《武汉会议纪要》)第二条“关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题”第四点“死刑适用问题”中对于运输毒品犯罪的死刑适用、毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用、新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用等问题进行了规定。

 

综合以上法律和司法解释规定来看,毒品犯罪案件在适用死刑时,所考虑的因素主要包括以下两个方面

 

1、数量标准

 

根据《刑法》347条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕8号)规定,毒品数量达到以下标准可能判处死刑:

 

1类:鸦片1000g以上;

2类:海洛因或甲基苯丙胺50g以上;

3类:可卡因五十克以上;

4类:3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、吗啡一百克以上;

5类:芬太尼一百二十五克以上;

6类:甲卡西酮二百克以上;

7类:二氢埃托啡十毫克以上;

8类:哌替啶(度冷丁)二百五十克以上;

9类:氯胺酮五百克以上;

10类:美沙酮一千克以上;

11类:曲马多、γ-羟丁酸二千克以上;

12类:大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上;

13类:可待因、丁丙诺啡五千克以上;

14类:三唑仑、安眠酮五十千克以上;

15类:普唑仑、恰特草一百千克以上;

16类:咖啡因、罂粟壳二百千克以上;

17类:巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上;

18类:氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上;

19类:上述毒品以外的其他毒品数量大的。

 

《武汉会议纪要》规定,对于甲基苯丙胺片剂(麻古等)的死刑数量标准一般可以按照甲基苯丙胺的2倍左右掌握,具体可以根据当地的毒品犯罪形势和涉案毒品含量等因素确定。

 

除此之外,对涉案毒品尚无量刑数量标准或毒效难以确定、也不具备折算条件,或者为其他滥用范围和危害性较小的的新类型、混合型毒品,根据《大连会议纪要》第五条关于“毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题”和《武汉会议纪要》关于“新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用”的规定,在判处死刑时应特别慎重,一般不宜判处死刑立即执行。

 

2、情节标准

 

1)从重情节

根据刑法第347条规定,走私、贩卖、运输、毒品犯罪集团的首要分子,武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品,暴力抗拒检查、逮捕、拘留,情节严重的,以及参与有组织的国际犯罪活动的,不受毒品数量大的限制,都可能被判处死刑;另外,利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,也属于从重情节,虽然受到毒品数量大的限制,但一旦达到实际掌握的死刑数量标准,判处死刑的可能性较大。

 

其中,具有毒品犯罪集团首要分子、武装掩护、暴力抗拒查缉、参与有组织的国际贩毒等严重情节的,根据刑法第三百四十七条第(二)至(五)项规定可以不受毒品数量大的限制,只要情节严重的,一般应当判处死刑。毒品再犯、累犯,利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品,分别是刑法第三百五十六条、第六十五条、第三百四十七条第六款规定的法定从重处罚情节,被告人往往主观恶性深、人身危险性大,只要毒品数量达到可以判处死刑的标准,则判处死刑的可能性很大。

 

多次走私、贩卖、运输、制造毒品,向多人贩毒,在戒毒监管场所贩毒,在毒品犯罪中诱使、容留多人吸毒,或者国家工作人员利用职务便利实施毒品犯罪等,是司法实践中常见的酌定从重处罚情节,只要达到实际掌握的死刑数量标准,可以判处死刑;对于达到实际掌握的死刑数量标准,被告人同时具有其他从重处罚情节的,或者毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,并且被告人没有任何法定、酌定从轻处罚情节的,可以判处死刑。

 

2)从轻情节

从贯彻宽严相济的刑事政策出发,根据毒品犯罪数量加情节的量刑原则,在总结审判实践经验的基础上,最高人民法院虽然列举了毒品犯罪达到实际掌握的适用死刑数量标准,但也存在因具有法定或者酌定从宽处罚情节而可以不判处死刑立即执行的具体情形。《大连会议纪要》中关于可以不判处死刑立即执行的规定,在办理毒品死刑辩护的时候应充分予以利用,以保证案件的辩护质量。

 

具体而言:

 

第(1)项规定的自首、立功情形,分别是刑法第六十七条、第六十八条规定的可以从宽处罚情节。

第(2)项规定的被告人坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪情形,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第 4 条“如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚”的规定,属于从轻处罚的情节。

第(3)项规定的毒品掺假情形,因为毒品纯度的不同,表明其内含毒性成分多少不同,纯度极低的毒品流入社会后的危害性必然小于纯度高的毒品,所以规定掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准,或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的,可以不判处死刑立即执行。

第(4)项规定的特情引诱情形,因为被告人因受特情的犯意引诱、数量引诱而实施毒品犯罪,其主观罪责相对轻些,况且因特情介入,被告人的犯罪行为一般在公安机关的控制之下,毒品一般不会继续流入社会,其社会危害程度大大减轻,这在量刑时应当考虑。

第(5)项规定的以贩养吸情形,尽管对于以贩养吸的被告人,查获的全部毒品均应当以贩卖毒品的数量认定,不能扣除被告人可能用于自己吸食的部分,但是量刑时特别是适用死刑时,应当考虑其个人吸食的情节。

第(6)项规定的初次犯罪情形,因为初次犯罪即被查获,客观上未造成严重后果,被告人的主观恶性和人身危险性相对较小,可以酌情从轻处罚。

第(7)项规定的毒品共同犯罪情形,因为共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准,共同犯罪人的作用大体相当,或者责任大小难以区分,从罪责刑相适应和刑罚谦抑性原则出发,可以不判处死刑立即执行。

第(8)项规定的家庭成员毒品共同犯罪情形,因为在毒品共同犯罪中起主要作用的家庭成员已被判处死刑立即执行,从刑罚人道主义和贯彻宽严相济政策出发,对其他罪行相对较轻的被告人,可以不判处死刑立即执行。

第(9)项规定是兜底性条款,可以包括以上列举以外的其他不是必须判处死刑立即执行的情形。

 

(二)毒品犯罪案件“免死”辩护策略

 

基于毒品犯罪案件的特殊性,辩护人在办理毒品犯罪案件中,如果涉案毒品达到了“数量大”的标准或存在其他法定可能判处死刑的情形,那么,要达到不判处死刑的目的,应当审慎选择辩护方案和策略。在有条件作无罪辩护时,采取无罪辩护策略,不一定最终能达到无罪的判决结果,但恰恰是达到“免死”效果的一条正确路径。而对于只能作罪轻辩护的案件,则应当充分利用所有对被告人有利的证据和情节,最终实现“免死”的有效辩护

 

1、毒品犯罪案件“免死”辩护策略之一:证据不足之无罪辩护

 

死刑案件的证据证明标准高于其他普通刑事案件,辩护人首先应当立足于对证据的严格审查,判断证据是否达到“确实、充分”的标准。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(法发〔2010〕20号)第五条规定:“证据确实、充分是指:

 

(一)定罪量刑的事实都有证据证明;

(二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;

(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;

(四)共同犯罪案件中,被告人的地位、作用均已查清;

(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论为唯一结论。

 

对于被告人在侦查中作无罪供述、不认罪,而证据之间存在矛盾、无法排除合理怀疑的刑事案件,原则上应当采用无罪辩护策略。具体而言,对于证据的审查应当从以下几个方面入手:

 

1)注重审查证据合法性,对于非法证据充分运用非法证据排除规则予以排除

 

证据裁判原则在刑事审判中占据了极其重要的地位,而对于证据合法性的审查是判断证据是否具备证据资格与能力的基础。根据《刑事诉讼法》第五十四条规定,首先,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述等言词证据应当予以排除。其次,对于办案机关所收集的物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,也应当予以排除。在审查毒品案件证据是否具有合法性时,应从以下几个方面着手:

 

第一,审查办案机关对被告人、证人的讯问和询问是否合法,有无刑讯逼供、变相刑讯逼供或其他非法方法取证。根据《刑事诉讼法》第56条规定,辩护人发现被告人供述属于非法取得,申请排除非法证据的,应当提供相关线索或材料,人民法院应当对证据收集的合法性进行法庭调查,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

 

【案例2-1】韦可发、李刚、李飞涉嫌贩卖毒品案(略)

 

第二,审查物证是否依法提取。毒品犯罪案件的物证如毒品、毒资、指纹等是否提取以及是否依法提取是影响案件定罪量刑的重要依据,在办理案件时,辩护人首先应当审查案件中物证是否齐全,其次应当审查物证的取证程序是否合法。本部分仅讨论物证取证程序不合法的问题。

 

公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》对于现场勘查、搜查和查封、扣押作了明确规定,公安部、最高人民检察院、最高人民法院于2016年5月24日发布的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》又专门对办理毒品犯罪案件时毒品的提取、扣押、称量、取样和送检程序进行了更为详细的规定。辩护人审查毒品犯罪案件证据材料时,应当注意审查以下问题

 

第一,侦查人员在对毒品犯罪案件有关的场所、物品、人身进行勘验、检查或者搜查时,是否提取并当场扣押相关物证,是否对查获毒品的原始状态拍照或者录像;

第二,现场勘查程序是否合法、勘查笔录是否有勘察人和见证人签名;搜查程序是否合法、搜查笔录是否由侦查人员和被搜查人或者见证人签名;

第三,查封、扣押程序是否合法、查封、扣押笔录是否由侦查人员、持有人和见证人签名,对查封、扣押的财物和文件,办案人员是否会同在场见证人和被查封、扣押物品的持有人查点清楚,是否当场开列查封、扣押清单,是否写明财物或者文件的名称、编号、数量、特征及其来源等,是否由侦查人员、持有人和见证人签名,是否由两名以上侦查人员执行;

第四,侦查人员对同一案件在不同位置查获的两个以上包装的毒品,是否根据不同的查获位置进行了分组;在毒品的称量、取样、送检等环节,毒品的编号、名称以及对毒品外观特征的描述是否与笔录和扣押清单一致;现场提取、扣押等工作完成后,是否由两名以上侦查人员对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装,并记录在笔录中;

第五,毒品的称量是否由两名以上侦查人员在查获毒品的现场完成;是否在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行,并制作称量笔录;称量笔录是否有称量人、犯罪嫌疑人和见证人签名;体内藏毒的犯罪嫌疑人现场排毒、称量是否按照规定监控、制作笔录并签名;

第六,毒品的取样是否在称量工作完成后,由两名以上侦查人员在查获毒品的现场或者公安机关办案场所完成;是否在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行,并制作取样笔录;对已经封装的毒品进行取样前,是否在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下拆封,并记录在取样笔录中;取样笔录是否由取样人、犯罪嫌疑人和见证人签名;是否对拆封和取样的主要过程进行拍照或者录像,取样是否按照规定分组并抽取检材;第七,毒品被查获之日起七日以内是否由两名以上侦查人员送至鉴定机构进行鉴定。

 

如提取物证的程序不合法,可能影响司法公正,且公安机关未予补正或者作出合理解释的,辩护人应当依据非法证据排除规则申请排除该物证。

 

第三,审查鉴定程序及鉴定意见是否合法。公安机关办理刑事案件程序规定》239条至248条对鉴定程序进行了明确规定。辩护人应当注意审查鉴定人主体资格,鉴定过程检材的取样、保管和送检是否能保证检材的同一性和不被污染,鉴定意见是否按照鉴定规则运用科学方法独立作出,鉴定意见是否告知犯罪嫌疑人或被告人,犯罪嫌疑人或被告人对鉴定意见有无异议以及是否申请重新鉴定。

 

2)注重审查证据链是否完整无漏洞,是否存在不能排除之合理怀疑

 

证据确实、充分要求定罪量刑的事实都有证据证明,证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除。证据之间要具有内在的联系,共同指向同一待证事实,且能合理排除合理怀疑的,才能作为定案的依据。如果存在证据缺漏,或者证据与证据之间存在突出矛盾,不能相互印证,不能排除合理怀疑而得出唯一结论的,则不能满足“证据确实、充分”的要求,辩护人应当采取无罪辩护。具体而言,辩护人应当审查以下情况:

 

第一,审查被告人对走私、贩卖、运输、制造毒品的事实是否主观明知。走私、贩卖、运输、制造毒品罪要求被告人客观上实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为,主观上有明知是毒品而走私、贩卖、运输的故意或以制造毒品为目的。刑事诉讼法第五十三条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(2008年12月1日)规定:“判断被告人对涉案毒品是否明知,不能仅凭被告人供述,而应当根据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据,结合被告人的年龄、阅历、智力等情况,进行综合分析判断。”根据以上规定,即便被告人供述对涉案毒品不知情,但是,如果其他证据证明被告人应当明知的,仍然可以定罪量刑;但是,如果被告人供述对涉案毒品不知情,且其他证据也不能确实、充分证明被告人应当明知,则不应当对被告人定罪。辩护人在辩护中应当充分利用证据规则,在被告人不认罪、且证据不能确实、充分证明被告人对涉案毒品知情的情况下,应当作无罪辩护。

 

【案例2-2】骆小林运输毒品案(略)

 

第二,审查证据中是否缺乏毒品、毒资、指纹等物证。《大连会议纪要》中明确规定:“有些毒品犯罪案件,往往由于毒品、毒资等证据已不存在,导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时,只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合,并且完全排除诱供、逼供、串供等情形,被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的,对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。”根据以上纪要精神,对于无毒品、毒资且判处被告人死刑的毒品犯罪案件,在证据上的要求应当比一般的毒品案件更为严格,而且被告人口供应当与同案被告人供述相吻合,才能作为定案证据。辩护人在办理缺乏毒品、毒资等重要物证的毒品案件中,如被告人供述与同案被告人供述不一致,且被告人不认罪的,可大胆选择无罪辩护策略;如被告人供述与同案被告人供述一致,且被告人认罪,也可在作罪轻辩护时充分利用这一证据漏洞来争取被告人量刑上的空间。

 

【案例2-3】魏某与朱某等6人走私、运输毒品案(略)

 

第三,审查证据与证据之间是否存在突出矛盾,是否能排除合理怀疑。证据与证据之间相互印证,是证据确实、充分的必然要求。在办理毒品案件过程中,如果被告人作无罪供述,且证据与证据之间存在突出矛盾,不能排除合理怀疑的,应当为被告人作无罪辩护。

 

【案例2-4】唐某制造毒品案(略)

 

2、毒品犯罪案件“免死”辩护策略之二:罪轻辩护

 

在被告人自身认罪且案件基本事实有确实、充分证据证明的情况下,辩护人只能选择作罪轻辩护,并认真审查被告人是否存在从轻、减轻处罚情节或者存在其他可不判处死刑立即执行的酌定或法定情节。具备酌定或法定从宽情节不一定能够达到“免死”的必然效果,但是,在法律框架内,穷尽一切可能,才是辩护人应当为被告人所做的最好辩护。某些毒品犯罪案件在一审、二审阶段,律师的辩护策略未能达到“免死”的判决结果;但在最高人民法院死刑复核过程中,却采信了辩护人的辩护观点,最终未核准死刑。

 

在为可能判处死刑的被告人作罪轻辩护时,可以从以下几个方面着手:

 

1)毒品犯罪案件“免死”之罪名辩护

 

走私、贩卖、运输、制造毒品的案件中,行为人同时也处于非法持有毒品的状态,两罪存在竞合问题。2008年《大连会议纪要》规定:“有证据证明行为人不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食的毒品,毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的,对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的,无论是否牟利,都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”吸毒人员在购买、运输、存储毒品过程中被抓获,如果没有证据证明吸毒人员实施了其他毒品犯罪行为,且不能证明行为人具有贩卖、运输、制造毒品的目的,但查获的毒品数量大的,却被指控贩卖、运输、制造毒品罪,辩护人应当提出指控罪名不成立,引向“非法持有毒品罪”,使其获得更轻的刑事处罚。如果有证据证明行为人不是以营利为目的,为他人代买仅用于吸食的毒品,虽然存在购买毒品的行为,辩护人也应当提出不应按照贩卖毒品罪论处的辩护意见,如果毒品数量达到了非法持有毒品罪的立案标准,对于托购者和代购者,也可以按照非法持有毒品罪论处。

 

【案例2-5】宋国华贩卖毒品案(略)

 

2)毒品犯罪案件“免死”之毒品数量辩护

 

在有些案件中,除去查获的毒品物证之外,犯罪嫌疑人或被告人还供述了之前已经实施的毒品犯罪行为。针对未查获毒品物证部分的指控,可以以缺乏物证这一关键证据作数量辩护;而针对已查获毒品物证,且在案毒品物证已作鉴定的指控,还可以从以下三个角度考虑减少毒品数量的辩护方案

 

首先,可以从毒品纯度的角度出发作“免死”辩护。我国刑法虽然规定毒品的数量应以总量进行计算,而不是以毒品含量纯度进行计算。但是,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》“关于死刑案件的毒品含量鉴定问题 ”第四条规定:“可能判处死刑的毒品犯罪案件,毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”2008年《大连会议纪要》规定:“根据刑法规定,对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假,经鉴定查明毒品含量极少,确有大量掺假成分的,在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的,对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融人其他物品中,不应将其他物品计入毒品的数量。”对于可能判处死刑的毒品犯罪案件,以毒品纯度不高或掺假为理由进行“免死”辩护,有司法解释和刑事政策依据,具备充足的空间。罪责刑相适应,是刑法的基本原则,相同数量的毒品如果纯度不同或相差很大,仍处以相同刑罚,必将导致量刑的不协调。因此,对于查获的毒品有证据证明大量掺假,毒品含量极少的,律师可在辩护意见中建议法院量刑时酌情从轻考虑。

 

【案例2-6】张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖毒品案(略)

【案例2-7】包占龙贩卖毒品案(略)

 

3)毒品犯罪案件“免死”之从犯或非主要主犯情节辩护

 

共同犯罪毒品案件涉案数量如果达到死刑标准,案件中主从犯的区分,往往直接影响到量刑上是否适用死刑。在通常情况下,如果区分了主从犯,主犯适用死刑,则从犯或者非主要的主犯一般不适用死刑,或者不适用死刑立即执行。即使没有区分主从犯,排在第一被告人位置之后的被告人适用死刑的可能性往往也比第一被告人小得多。律师在辩护过程中,为达到“免死”效果,也应当充分利用这一“规律”或“规则”。如案件中有其他犯罪嫌疑人在逃,且对于主从犯的区分因缺乏另一犯罪嫌疑人的供述难以认定的,辩护人可以针对区分主从犯的问题提出疑议,或直接提出被告人系从犯的辩护意见,以达到“免死”的辩护目的。

 

【案例2-8】宋光军运输毒品案(略)

 

4)毒品犯罪案件“免死”之未遂辩护

 

走私、贩卖、运输、制造毒品罪的未遂有不同的标准。走私毒品罪主要分为输入毒品与输出毒品,输入毒品分为陆路输入与海路、空路输入。陆路输入应当越国境线、使毒品进入国内领域内的时刻为既遂标准。海路、空路输入毒品,装载毒品的船舶进入本国领海或航空器到达本国领土内时为既遂,否则为未遂。在贩卖毒品罪的既遂与未遂的认定标准问题上,有三种不同的观点

 

第一种观点主张契约说,当贩卖毒品的买卖双方意思达成一致,也即双方达成毒品买卖契约的,就应当认为构成既遂;

第二种观点是实际交付说,即以毒品实际上转移给买方为既遂,如果行为人没有实际交付毒品,而仅与他人达成协议,不能认为贩卖毒品行为人构成贩卖毒品罪的既遂。

第三种观点是进入交易说,认为贩卖毒品罪的既遂与否,应以毒品是否进入交易环节为准,该罪是行为犯,只要贩卖的合意达成,即构成既遂。因此,以下几种情况均认定为贩卖毒品罪既遂,包括:

 

第一,以贩卖为目的实施了购买毒品的行为;

第二,有证据证明以贩卖目的而持有毒品的行为;

第三,有证据证明以贩卖为目的购进或持有毒品的行为人与购毒者已达成毒品交易意见,并正在交易而尚未转移毒品的行为;或者已经转移了毒品的行为。

 

司法实践中往往以第二种观点“进入交易说”为既遂标准。对此问题,辩护人可以提出学理观点并指出,贩卖毒品罪的既遂标准应当采用转移占有说更为恰当,只能对那些已经进入交易并且完成转移占有毒品的行为认定为既遂。在运输毒品罪的既遂与未遂认定问题上,行为人以将毒品从运往目的地,开始运输毒品时,是运输毒品罪的着手,由于行为人意志以外的原因刚起运毒品不久即被抓获时,属于犯罪未遂;但是,毒品起运之后运到某个站点或者中途被拦截检查处即被查获的,应视为已实际完成运输毒品的行为,依法构成犯罪既遂;毒品到达目的地时是犯罪既遂。制造毒品罪应以实际上制造出毒品为既遂标准,至于制造出来的毒品数量多少、纯度高低等,都不影响既遂的成立;着手制造毒品后,没有实际上制造出毒品的,则是制造毒品未遂。

 

【案例2-9】苏永清贩卖毒品案(略)

 

5)毒品犯罪案件“免死”之自首情节辩护

 

毒品犯罪案件自首情节的认定与其他刑事案件一样,需要同时满足“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个要求。最高人民法院1998年发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》2010年发布的《关于处理自首和立功若干问题的意见》中,对于自动投案和如实供述自己罪行进行了较为详细的解释,并对应当认定为自首和“以自首论”的情形进行了列举。毒品犯罪案件中能否认定自首较为核心的问题就是“自动投案”的认定。下面就两个案例探讨毒品犯罪死刑案件中“自动投案”及自首的认定。

 

【案例2-10】练某、谢某制造、贩卖毒品案(略)

【案例2-11】杨永保等走私毒品案(略)

 

6)毒品犯罪案件“免死”之立功情节辩护

 

关于毒品犯罪立功的认定,较为复杂的问题在于协助抓获同案犯应否认定为立功,并从宽处罚。

 

《大连会议纪要》第七条毒品案件的立功问题”对于可以认定为立功的情形规定得更为详细:“共同犯罪中同案犯的基本情况,包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息,属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的,不应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的,例如,经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯;被告人带领公安人员抓获了同案犯;被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索,有关机关据此抓获了同案犯;被告人交代了与同案犯的联系方式,又按要求与对方联络,积极协助公安机关抓获了同案犯等,属于协助司法机关抓获同案犯,应认定为立功。”并对立功是否能够从宽处罚的标准“是否足以抵罪”进行了进一步规定,同时,对于被告人亲属检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的情形,同监犯将本人或者他人尚未被司法机关掌握的犯罪事实告知被告人,由被告人检举揭发的情形,以及通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息,由被告人检举揭发的情形,能否认定为立功,以及能否作为酌情从轻处罚情节作了明确规定。

 

以上纪要规定比最高人民法院分别于1998年和2010年发布的关于自首和立功认定的两个司法解释更为详尽。但是,在协助抓获同案犯能否认定为立功的问题上,人民法院有两个事实需要查明,第一个是是否有协助抓获行为,第二个是协助行为是否起到了作用,尤其是第二个事实的认定问题,司法实践中相关判例结果存在较大差异,难以准确把握其尺度。

 

【案例2-12】陈佳嵘、赵新文、卜秀芳贩卖、运输毒品案(略)



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